Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH

Das GmbHG regelt in § 25 die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft.

Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes

Das Gesetz beschreibt dabei zunächst den Sorgfaltsmaßstab, an dem der Geschäftsführer sich bei seiner Tätigkeit im Namen der Gesellschaft messen lassen muss.

Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

§ 25 Abs. 1 GmbHG

Wann ist nun die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes eingehalten. Oder anders herum: wann verletzt der Geschäftsführer diesen Sorgfaltsmaßstab und wird daher schadenersatzpflichtig?

Dazu lesen wir in § 25 Abs. 1a GmbHG:

Ein Geschäftsführer handelt jedenfalls im Einklang mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er sich bei einer unternehmerischen Entscheidung nicht von sachfremden Interessen leiten lässt und auf der Grundlage angemessener Information annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Etwas detaillierter bestimmt § 25 Abs. 3 GmbHG, dass der Geschäftsführer der Gesellschaft Schadenersatz leisten muss, wenn
gegen die Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages Gesellschaftsvermögen verteilt wird, namentlich Stammeinlagen oder Nachschüsse an Gesellschafter gänzlich oder teilweise zurückgegeben, Zinsen oder Gewinnanteile ausgezahlt, für die Gesellschaft eigene Geschäftsanteile erworben, zum Pfande genommen oder eingezogen werden
oder
nach dem Zeitpunkte, in dem sie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu begehren verpflichtet waren, Zahlungen geleistet werden

Insichgeschäfte

Als weiteres Gefahrenpotenzial erkennt das GmbHG Verträge, die der Geschäftsführer selbst mit der von ihm vertretenen Gesellschaft abschließt. Derartige Geschäfte bedürfen der Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn ein solcher nicht besteht, der Zustimmung der Generalversammlung.
Ein Geschäftsführer haftet der Gesellschaft auch für den ihr aus einem Rechtsgeschäfte erwachsenen Schaden, das er mit ihr im eigenen oder fremden Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Geschäftsführer erwirkt zu haben. § 25 Abs. 4 GmbHG

Bestimmung zum Schutz der Gläubiger

Bei der Regelung des § 25 GmbHG handelt es sich nach völlig einhelliger Auffassung um eine im Interesse der Allgemeinheit bzw zum Schutz der Gläubiger getroffene zwingende Bestimmung, sodass diese für alle Geschäftsführer ohne Rücksicht auf die interne Gestaltung ihres Rechtsverhältnisses zur Gesellschaft gilt. § 25 GmbHG schließt daher die Anwendung des DHG für solche Dienstnehmer einer GmbH aus, welche zugleich ihre Geschäftsführer sind.

OGH 31.7.2015, 6 Ob 139/15g

Mehrere Geschäftsführer – Ressortaufteilung

Zu beachten ist, dass jeder Geschäftsführer, auch wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind und unter den Geschäftsführern die Aufgaben ressortmäßig aufgeteilt sind (etwa in kaufmännische und in technische Geschäftsführung), verpflichtet ist, sich über die Handlungen und Unterlassungen der anderen Geschäftsführer zu informieren. Dabei handelt es sich um eine Holschuld jedes Geschäftsführers.

Auch ein – allenfalls die bloße Eigenschaft als „Strohmann“ indizierendes – auffallend geringes Entgelt entbindet den Geschäftsführer nicht von seinen gesellschaftsrechtlichen Pflichten.

Damit fällt aber dem Beklagten die unterbliebene Überwachung der finanziellen Lage der Gesellschaft (Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit) zur Last, sodass er auch für die getätigten Zahlungen gemäß § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG verantwortlich ist, gleichgültig ob er seine Organfunktion tatsächlich ausgeübt oder sich auf die Rolle eines Strohmanns beschränkt hat. Eine angebliche interne Aufgabenverteilung zwischen dem Geschäftsführer und einem als faktischer Geschäftsführer agierenden Dritten vermag den Geschäftsführer insoweit nicht zu exkulpieren.

OGH 31.7.2015, 6 Ob 139/15g

Verjährung

Die Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftführer verjähren in fünf Jahren.

Das Ping Pong Spiel zwischen dem OGH und dem VfGH um die GmbH light

Was bisher geschah:

Das Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (GesRÄG) 2013 hat die GmbH-„light“ eingeführt. Bis dahin betrug das Mindeststammkapital einer GmbH 35.000 €. Durch das GesRÄG 2013 wurde das Mindeststammkapital auf 10.000 € gesenkt.

Die Freude der GmbH-light Gemeinde darüber währte gerade einmal 8 Monate. Mit dem Abgabenänderungsgesetz 2014 wurde das Mindeststammkapital wieder auf 35.000 € hinaufgesetzt. Jedoch wurde eine „Gründungsprivilegierung“ eingeführt: Gründer, welche die Gründungsprivilegierung in Anspruch nehmen möchten, müssen zunächst nur 10.000 € Stammkapital aufbringen, innerhalb von zehn Jahren nach der Gründung muss das Stammkapital aber auf 35.000 € erhöht werden. Diese Rechtslage gilt seit dem 1.3.2014.

Riesenrad

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Die Ansicht des OGH

Es musste nicht einmal ein Monat vergehen, bis der erste eine Gmbh light nach dem Muster des GesRÄG 2013 anmeldete – und eben keine gründungsprivilegierte GmbH. Klarerweise verweigerten die Gerichte die Eintragung in das Firmenbuch. Der OGH aber sah den Antragsteller im Recht und den Gesetzgeber im Unrecht und beantragte beim VfGH die Aufhebung der neuen Bestimmungen und die Wiederherstellung der Gesetzeslage nach dem GesRÄG 2013.

Der OGH hatte nämlich Bedenken, die Rechtslage nach dem AbgÄndG 2014 könnte verfassungswidrig sein.

Mit der „Gründungsprivilegierung“ würde der Gesetzgeber die Gründung einer GmbH mit einem Stammkapital von 10.000 € erlauben. Dennoch verlangt das Gesetz auch für gründungsprivilegierte GmbHs formell die Einhaltung des Mindeststammkapitals von 35.000 €, das aber bis längstens zehn Jahre nach der Eintragung faktisch keine Bedeutung (nicht einmal in der Insolvenz der Gesellschaft) hat. Das Stammkapital von 35.000 € hat daher für die zehn Jahre der Gründungsprivilegierung tatsächlich keinen realen Gehalt und steht nur auf dem Papier. Empirisch sei belegt, dass die meisten Insolvenzen bei Unternehmen in den ersten Jahren nach der Gründung eintreten. So schreibt der Kreditschutzverband von 1870 in seinem Bericht über die Unternehmensinsolvenzen für das Jahr 2013, dass von allen 2013 eingetretenen Insolvenzen 24 % Unternehmen ab dem Gründungsjahr 2010, 31 % Unternehmen von den Gründungsjahren 2005 bis 2009, also allein in den ersten neun Jahren somit 55 % betroffen waren. Je älter die Unternehmen waren, desto geringer ist die Zahl der Insolvenzen.

Es sei nicht zu sehen, dass sich bereits acht Monate nach Inkrafttreten des GesRÄG 2013 die Verhältnisse so grundlegend geändert hätten, dass nunmehr wieder entgegen den Erwägungen des Gesetzgebers des GesRÄG 2013 ein höheres Stammkapital von Nöten sei.

Der Beschluss des VfGH

Der VfGH hat den Prüfungsantrag des OGH zurückgewiesen.

Der VfGH setzte sich aber gar nicht inhaltlich mit dem Antrag des OGH auseinander. Dieser sei vielmehr formal nicht richtig gestellt gewesen, weil nach Aufhebung der vom OGH angefochtenen Beträge im GmbHG ein sprachlich sinnentleerter Torso verbliebe.

Der Umfang der im Antrag des Obersten Gerichtshofes angefochtenen gesetzlichen Bestimmungen sei zu eng gezogen. Der Antrag sei daher unzulässig.

Der OGH gibt nicht auf

Ein Höchstgericht ist nun einmal ein Höchstgericht und daher will es Recht haben und wenn ein anderes Höchstgericht mit einem Formalfehler daherkommt (das kann der OGH im Übrigen auch ganz gut – aber das ist eine andere Geschichte), dann geht das schon gar nicht. Also stellte der OGH mit inhaltlich gleicher Begründung einen neuen, weiter gefassten Prüfungsantrag.

Der VfGH auch nicht

Wie vermutet nun der leidgeprüfte Normunterworfene nicht ganz zu Unrecht? Wir sind wir und da wäre es ja noch schöner, wenn da jemand daher kommt und etwas anderes behauptet. Der Antrag des OGH wird erneut zurückgewiesen.

Formalfehler, die Zweite.

Der Umfang des Aufhebungsantrages des Obersten Gerichtshofes ziele offenbar erneut darauf ab, die vorhergehende Rechtslage wieder in Kraft zu setzen. Dabei gehe der Oberste Gerichtshof von einem Fehlverständnis des zulässigen Anfechtungs- und Aufhebungsumfangs aus.

Der Antrag auf Aufhebung bloß der Wortfolge „muss mindestens 35.000 Euro erreichen und“ in §6 Abs 1 zweiter Satz GmbHG erweise sich als unzulässig. Es wäre vielmehr geboten gewesen, den gesamten §6 Abs 1 GmbHG anzufechten.

Wie geht es weiter?

Beim OGH dürfte sich mittlerweile die Erkenntnis durchgesetzt haben, dass die Windmühlen des VfGH nicht zu erstürmen sind. Und überhaupt, dann sollen die GmbH Gründer eben die Gründungsprivilegierung als kleinstes Übel hinnehmen und schauen, dass sie in zehn Jahren auf 35.000 € Stammkapital kommen. Wem das nicht gelingt, der soll sich auch nicht mehr um die Werbung am Markt kümmern müssen.

Praktisch gesehen lässt sich sagen: 55% aller Unternehmen gehen in den ersten 10 Jahren in Konkurs, ob sie nun ein Stammkapital von 35.000 Euro haben oder nicht. Wahrscheinlich werden die gründungsprivilegierten GmbHs diesen Prozensatz hinaufsetzen. Unternehmen, die es 10 Jahre nach der Gründung noch gibt, werden andererseits wohl kein Problem damit haben, das Stammkapital von 35.000 € aufzubringen.

Also viel Lärm um Nichts?

Wie muss der ausscheidende Gesellschafter einer GmbH abgefunden werden?

Enthält der Gesellschaftsvertrag einer GmbH keine Regeln für die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters, dann gilt:

Der ausscheidende Gesellschafter hat Anspruch auf den vollen Verkehrswert des Geschäftsanteils (Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 Anh § 71 Rz 17; 6 Ob 142/05h mwN).

Kann davon im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden?

Nach dem OGH liegt eine sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung vor, wenn der Gesellschaftsvertrag den Anspruch eines Gesellschafters unterschiedlich regelt, nämlich vor allem dann, wenn der Gesellschafter wegen Konkurseröffnung (über sein Vermögen, nicht über das Vermögen der Gesellschaft!) ausscheidet (ausscheiden muss).

Gerne wird für diesen Fall, bei dem der Gesellschafter ohnehin den Abfindungsbetrag nicht selbst erhält, sondern dieser seinen Gläubigern zugute kommt, im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, dass der Abfindungsanspruch nur ein Teil des Verkehrswerts ist.

Durch eine derartige Regelung werden die Gläubiger in der Insolvenz des Gesellschafters benachteiligt.

OGH 30.03.2016, 6 Ob 35/16i

Warum sind Rechtsanwälte so teuer?

Das nachstehende Zitat stammt aus einem 2014 von Sam Glover auf lawyerist.com veröffentlichten und kontrovers diskutierten Artikel:

After a client signs a retainer with me, I look them in the eye and tell them “Okay, you don’t have to worry about this any more. Your problems are now my problems.” It is just a thing I say, but it is a true thing I say. My clients go home and sleep soundly for the first time in weeks or months. I go home and think about the legal issues all evening. At night I dream about my client’s case. Sometimes I wake up in a cold sweat and pull up the scheduling order on my phone, convinced I blew a deadline. When I am at the playground with my kids, I check my email in case I get something from opposing counsel or the court. When I go out to dinner with my wife, I talk about hearings and depositions.

Stimmt schon.

Mandanten laden zunächst einmal ihre Probleme beim Rechtsanwalt ab. Das ist auch gut so, dort soll der „Müll“ einmal hin.

Natürlich werden die Probleme dadurch nicht zu Problemen des Anwalts. Aber auch ich habe schon schlecht geschlafen, weil mich Rechtsfragen meiner Mandanten bis ins Bett verfolgt haben. Auch ich habe schon von versäumten Fristen geträumt. Und ich kenne keinen Rechtsanwalt, der – wenn er ehrlich ist – das nicht auch schon erlebt hat.

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Aber ist das der Grund, warum Anwälte teuer sein müssen?

Ich glaube nicht.

Der Preis einer Stunde

Rechtsanwalt Mirko Laudon rechnet in einem Artikel auf strafakte.de vor, wie es zu einem Stundensatz von 200 Euro kommt. Diese Berechnungen stimmen vom Grundsatz her. Jeder Rechtsanwalt muss, will er Mandanten längerfristig beraten, auch unternehmerisch denken und sollte daher den Stundensatz, den er pro „billable hour“ verdienen muss, um seine Kosten zu decken und einen angemessenen Gewinn zu verdienen, nach dieser Formel berechnen.

Da Kanzleistrukturen und damit auch die Kosten der Rechtsanwälte verschieden sind, sind es auch die Stundensätze. So ergibt sich dann auch eine Bandbreite von 200 bis 700 Euro.

Kostensicherheit durch Pauschalhonorare

In jüngster Zeit kommen immer mehr (Unternehmens-) Mandanten davon ab, mit Rechtsanwälten Stundenhonorare zu vereinbaren. Denn der vereinbarte Stundensatz ist das eine. Aber diese Vereinbarung gibt nur scheinbar Kostensicherheit oder Transparenz. Denn der Mandant weiß im Vorhinein ja nicht, wie viele Stunden berechnet werden.

So kann ein vermeintlich günstiger Rechtsanwalt am Ende teurer sein als der Kollege mit dem höheren Stundensatz, weil dieser vielleicht aufgrund seiner Spezialisierung nur die halbe Zeit für die Bearbeitung benötigt.

Hier liegt das Problem der Mandanten: Sie können nicht wissen, wie viele Stunden für ihre Causa berechnet werden. Das wissen ja oft die Rechtsanwälte im vorhinein auch nicht.

Kostensicherheit geben Pauschalhonorare. Diese befinden sich daher derzeit auf dem Vormarsch. Der Mandant weiß, was er wann zahlen muss. Der Rechtsanwalt weiß, wieviel er für seine Arbeit erhalten wird. Und wird sich im eigenen Interesse um eine effiziente Mandatsbearbeitung kümmern. Das ist auch im Interesse des Mandanten.

Gibt es noch andere Möglichkeiten der Honorarberechnung?

Ja. Die Honorarberechnung nach dem Rechtsanwaltstarifgesetz (RATG). Informationen dazu gibt die Broschüre „Mein Recht ist kostbar“ des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages.

Das RATG enthält 9 Tarifposten für die verschiedenen Tätigkeiten eines Rechtsanwalts. Wesentliches Kriterium dafür, wie teuer eine Rechtsanwaltsleistung ist, ist die Bemessungsgrundlage oder der Streitwert. Also ist im Gespräch mit dem Rechtsanwalt vorab die Frage zu klären:

Worum geht es und wie ist dieser Streitgegenstand zu bewerten?

Die Rechtsschutzversicherung – Anwalts Liebling?

Was zahlt die Rechtsschutzversicherung?

Nur zur Klarstellung: bei weitem nicht alles. Gehen Sie davon aus, dass ein erklecklicher Teil der Anwaltsrechnung nicht von der Rechtsschutzversicherung übernommen wird. Wenn nicht überhaupt eine Deckungsablehnung erfolgt.

Was müssen Sie selbst zahlen?

Da wäre einmal der Selbstbehalt. Dann bei Unternehmern die Umsatzsteuer. Darüber hinaus zahlen Rechtsschutzversicherungen in der Regel nur den „loco Tarif“, also die Kosten eines am Gerichtssprengel ortsansässigen Rechtsanwalts. Ist Ihr Anwalt am Gerichtssitz nicht ansässig, verrechnet er nach dem RATG aber den „doppelten Einheitssatz“ – und die Versicherung zahlt nur den einfachen Einheitssatz.

Der Frühe Vogel

fängt den Wurm.

Je früher Sie mit Ihrem Anliegen zu einem Rechtsanwalt gehen umso kostengünstiger wird meistens die Beratung ausfallen.

Wenn der Karren einmal festsitzt, ist der Aufwand größer und das Ergebnis nicht selten weniger zufriedenstellend.

Fazit

Danke, dass Sie den Artikel bis hier gelesen haben.

Auch wenn Sie jetzt so schlau sind wie zuvor.

Was sollen Sie also machen?

  • Fragen Sie Ihren Rechtsanwalt, wie er das Honorar berechnen wird.
  • Fragen Sie nach seinem Stundensatz und vor allem nach seiner Spezialisierung und mit welchem Stundenaufwand er rechnet.
  • Fragen Sie, ob der Stundenwaufwand abgeschätzt werden kann.
  • Erkundigen Sie sich nach dem Möglichkeit einer Pauschalvereinbarung.
  • Bei Abrechnung nach dem RATG klären Sie die Bemessungsgrundlage ab und fragen Sie nach dem tariflichen Honorar z.B. eines Briefes oder Telefonats bei dieser Bemessungsgrundlage.
  • Gehen Sie rechtzeitig zum Anwalt, solange Ihr Anliegen noch gestaltet werden kann.

Wir sind Ihre Erfahrungen? Teilen Sie sie mit mir.

Kann ich per WhatsApp kündigen?

Ja …

Um die Antwort vorweg zu nehmen: ja.

… oder nein?

Außer der Kollektivvertrag oder der Arbeitsvertrag verlangen eine schriftliche Kündigung. Dann reicht eine WhatsApp nicht.

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Die Frage nach der Form, wie Erklärungen im Arbeitsverhältnis abzugeben sind, ist nicht neu.

Mit jeder neuen Technologie wurde die Frage aber neu gestellt und – interessanter Weise – unterschiedlich beantwortet.

Empfangsbedürftige Erklärung

Grundsätzlich ist die Kündigung eine einseitige, vertragsbeendende Erklärung. Sie ist empfangsbedürftig, muss also dem Vertragspartner zugehen. Für den tatsächlichen Zugang der Kündigungserklärung ist der Kündigende im Streitfall beweispflichtig.

Warum kann das interessant werden?

Bei verspäteter Kündigung dauert das Arbeitsverhältnis bis zum nächst möglichen Kündigungstermin an. Der Arbeitnehmer muss also bis dahin länger arbeiten und der Arbeitgeber bis dahin das Entgelt bezahlen.

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Grundsatz der Formfreiheit von Erklärungen

Nach dem allgemeinen Grundsatz können alle Willenserklärungen, für die nicht eine bestimmte Form vorgeschrieben ist, formfrei abgegeben werden.

Das gilt auch für Kündigungen.

Kündigungen sind in der Regel formfrei möglich: Schriftlich, mündlich, per Telefon, Fax, e-Mail, SMS, WhatsApp oder andere Messenger-Dienste.

Außer natürlich, eine bestimmte Form ist im Einzelfall vorgeschrieben. Diese Formvorschrift kann in einem Gesetz enthalten sein, im anwendbaren Kollektivvertrag oder individuell im Arbeitsvertrag.

Das Angestelltengesetz enthält keine Formvorschrift für Kündigungen. Jedoch sehen manche Kollektivverträge die Schriftform vor. Dadurch scheiden mündliche oder telefonische Kündigungserklärungen aus.

Was ist aber in diesem Fall mit Fax, e-Mail, SMS oder eben WhatsApp?

Wenn das Gesetz oder auch der Kollektivvertrag Schriftform vorsieht, ist damit im Allgemeinen die Beifügung der eigenhändigen Unterschrift gemeint (§ 886 ABGB).

Zwecke der Schriftform

Schriftform dient nach der Rechtsprechung vor allem dem Schutz des Erklärenden vor übereilten, unüberlegten Erklärungen. Wer eine Erklärung schreibt und dann auch noch eigenhändig unterschreibt, überlegt im Allgemeinen, ob und welche Erklärung er abgeben möchte.

Schriftform dient daneben auch der Beweissicherung. Die unterschriebene Erklärung soll sicher stellen, dass später kein Streit darüber entsteht, wer was erklärt hat.

Schließlich soll die eigenhändige Unterschrift auch vor Fälschungen schützen.

In jedem Fall ist dem Schriftformgebot nur dann genüge getan, wenn der Erklärende die Urkunde eigenhändig unterschreibt.

Übermittlung der Urkunde

In weiterer Folge stellt sich aber die Frage, ob die Urkunde dem Empfänger der Erklärung im Original zugehen muss oder etwa durch technische Hilfsmittel wirksam versendet werden kann.

In diesem Zusammenhang prüft der OGH regelmäßig, welcher konkrete Zweck bei der gesetzlichen Anordnung der Schriftlichkeit im Vordergrund steht.

So hat der OGH beispielsweise bei Bürgschaftserklärungen (für die das Gesetz Schriftform anordnet) ausgesprochen, dass der Zweck der Schriftlichkeit vor allem im Übereilungsschutz liegt: Der Bürge soll nicht voreilig erklären, für eine fremde Schuld zu haften. Daher reicht es, wenn der Bürge die Bürgschaftserklärung, die er eigenhändig unterschrieben hat, per Telefax übermittelt.

download8Anders urteilte der OGH bei einem Kündigungsschreiben, das der Arbeitgeber mit Stempel und Unterschrift versehen, dann fotografiert und dem Arbeitnehmer als Foto über WhatsApp übermittelt hat.

Hier steht nach dem OGH der Übereilungsschutz des kündigenden Arbeitgebers nicht im Vordergrund. Vielmehr soll die Schriftlichkeit sicher stellen, dass der Empfänger ein Dokument über die Kündigung in Händen halten und es einer Überprüfung (z.B. durch die Gewerkschaft oder durch einen Rechtsanwalt) unterziehen kann.

Ein über WhatsApp übermitteltes Foto des unterschriebenen Kündigungsschreibens erlaubt es dem Empfänger (ohne weitere Ausstattung und technisches Wissen) nicht, das auf dem Smartphone erhaltene Foto des Kündigungsschreibens auszudrucken.

Der OGH urteilte in diesem Fall, dass das per WhatsApp übermittelte Foto des unterschriebenen Kündigungsschreibens keine wirksame Kündigung darstellte.

Liegt hier ein Widerspruch zur Telefax-Bürgschaft vor?

Nein.

In beiden Fällen war der Schutz vor Übereilung des Erklärenden kein Thema: sowohl die Bürgschaft wie auch die Kündigung waren eigenhändig unterschrieben.

Der Unterschied lag in der Form der Übermittlung: bei einem Telefax hat der Empfänger eine „Hardcopy“ der Erklärung, bei einer auf dem Smartphone erhaltenen Nachricht (sei es eine WhatsApp-Nachricht oder auch eine SMS) nicht – oder zumindest nicht so unmittelbar wie bei einem Telefax.

Nimmt man den OGH beim Wort, dass es lediglich auf den Erhalt einer „Hardcopy“ ankommt, müsste die Fax-Übermittlung der eigenhädig unterschriebenen Kündigung auch reichen. Das muss dann auch für gescannte und per e-Mail übermittelte Erklärungen gelten, die einfach ausgedruckt und Dritten zur Prüfung weiter geleitet werden können.

Und wie wäre es, wenn der Bürge seine Bürgschaftserklärung fotografiert und das Foto per WhatsApp sendet?

Nach der zuvor dargelegten Ansicht des OGH, wonach es bei der Bürgschaftserklärung hauptsächlich auf den Übereilungsschutz ankommt, müsste wohl die Übermittlung eines Fotos der Bürgschaftserklärung per WhatsApp reichen.

Dieses Ergebnis bezweifle ich aber.

Denn ebenso, wie bei einer Kündigungserklärung tritt neben den Übereilungsschutz auch der Zweck, einen Beweis für die Haftung des Bürgen zu haben. Darüber hinaus spielt wohl gerade bei einer Bürgschaft auch eine Rolle, dass die Echtheit der Bürgschaftserklärung nachgeprüft werden kann.

Im Ergebnis halte ich somit WhatsApp nicht für ein geeignetes Medium, Erklärungen zu transportieren, für die gesetzlich die Schriftform verlangt wird.

Maklerprovision. Wann ist der Makler verdienstlich?

Nach dem Maklergesetz hat ein Makler nur dann Anspruch auf eine Provision, wenn er „verdienstlich“ geworden ist.

Und genau bei diesem Punkt gehen in der Praxis immer wieder die Meinungen zwischen Makler und Auftraggeber auseinander. Wieviel muss der Makler wirklich tun, damit seine Tätigkeit ausreichend verdienstlich ist.

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Mit anderen Worten:

Wann muss der Auftraggeber die Provision bezahlen?

Der Oberste Gerichtshof hat kürzlich wieder einmal im folgenden Fall die Verdienstlichkeit des Maklers bejaht:

Der Auftraggeber des Maklers wollte scheinbar die vom Makler verlangte Provision nicht bezahlen. Der Auftraggeber war der Verkäufer des zu vermittelnden Objekts. Dabei steht fest, dass der Makler unter anderem mit dem späteren Käufer eine Besichtigung durchgeführt hat.

Jetzt würde man ja denken, dass das ja wohl im Interesse des Verkäufers war und hier gar nicht mehr in Frage gestellt werden kann, dass der Makler einen Provisionsanspruch hat.

Was ist also passiert?

Der Makler war zunächst nicht erfolgreich. Warum? Der Verkäufer rückte von seinen überhöhten Preisvorstellungen nicht ab. Der vom Makler vermittelte Käufer wollte zwar kaufen, aber nicht zu diesem Preis.

Was dann kommt, ist ein geradezu stereotypes Muster:

Der Verkäufer versucht jetzt auf eigene Faust, das Objekt zu verkaufen. Offenbar ist inzwischen der Alleinvermittlungsauftrag abgelaufen.

Der Verkäufer schaltet in der Folge ein Privatinserat. Wieder meldet sich der schon vom Makler vermittelte Käufer, der das Objekt ja mit dem Makler schon besichtigt hat und auch kaufen möchte.

Was ist jetzt anders?

Der Verkäufer ist bereit, von seinen Preisvorstellungen abzugehen und man einigt sich auf einen reduzierten Kaufpreis.

Irgendwie bleibt es dem Makler nicht verborgen, dass der Kaufvertrag abgeschlossen wurde und er stellt dem Verkäufer seine Provision in Rechnung. Dieser verweigert die Bezahlung. Wahrscheinlich gibt er dem Makler die Schuld, dass der Kaufpreis reduziert werden musste. Und wenn er jetzt eh schon weniger vom Käufer bekommt, dann soll nicht auch noch der Makler was vom kleineren Kuchen haben.

Der Makler klagt und gewinnt in allen drei Instanzen.

Die Gerichte haben seine Tätigkeit als verdienstlich beurteilt. Das hätte man dem Verkäufer schon vorher sagen können, dann hätte er nur die Provision gezahlt und nicht auch noch die Prozesskosten.

Aber die hat wahrscheinlich eine Rechtsschutzversicherung übernommen …

Wann ist der Makler also verdienstlich?

Im Geschäftszweig der Immobilienmakler ist von Verdienstlichkeit auszugehen, wenn dem Kaufinteressenten das zu verkaufende Objekt gezeigt oder dem Verkäufer der Name des Kaufinteressenten bekanntgegeben wird.

Das nennt man „Namhaftmachung„. Ist tatsächlich eine geringe Hürde, die den Makler von der Provision trennt. Und ist auch relativ leicht beweisbar.

Umso unverständlicher, den Verkäufer hier in den Prozess zu schicken.

War’s das?

Noch nicht ganz. Verdienstlichkeit ist zwar ein wichtiges Kriterium, aber die verdienstliche Tätigkeit muss auch adäquat kausal für das letztlich zustande gekommene Geschäft gewesen sein.

Die berühmte Hintertür der Juristen. Hier der Gerichte, die dann sagen können: Ja gut, der Makler war verdienstlich, aber die Tätigkeit war nicht adäquat kausal.

Kausalität ist nach der klassischen juristischen Definition schon fast alles. Könnte man Adam und Eva heutzutage noch habhaft werden – sie könnten sich vor Klagen gar nicht mehr wehren, denn alle späteren Wirkungen lassen sich nach der Kausalitätstheorie auf eine Ursache zurückführen, sofern man sich diese Ursache nicht wegdenken kann, ohne dass auch die Wirkung ausbleibt (so genannte conditio sine qua non).

Nach der conditio sine qua non kann man also mit Fug und Recht sagen: „Eltern haften für ihre Kinder“.

Daher muss die Kausalität eingeschränkt werden. Das macht die „Adäquanz“. Die besagt, dass eine an sich kausale Ursache nur dann mit der Wirkung zu verknüpfen ist, wenn die Ursache-Wirkung Relation der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht.

Von daher ist es wohl nicht überraschend, dass die Gerichte unserem Makler Recht gaben. Auch wenn er den Vertragsabschluss nicht perfekt gemacht hat, auch wenn der Verkäufer selbst ein Privatinserat geschaltet hat:

Der Käufer kannte das Objekt wegen der Tätigkeiten des Maklers.

Nach der Lebenserfahrung ist es nicht völlig abwegig, dass es bei Reduktion des Kaufpreises doch noch zum Vertragsabschluss kommt.

Ich verkaufe mein Unternehmen

Also gut, ich nicht …

Aber ich berate und unterstütze Unternehmer dabei.

Wenn ein Unternehmer einmal den Entschluss gefasst hat, sein Unternehmen zu verkaufen, dann steht er häufig vor der Frage:

Wie geht das jetzt?

Das Problem, vor dem der Unternehmer steht, ist nämlich das: Er hat sein Unternehmen aufgebaut. Er kennt sein Unternehmen. Er kennt die Kunden und den Markt.

Aber: er hat noch nie ein Unternehmen verkauft. Ihm fehlt hier die Routine.

Und hier hat er gleich einmal einen Startnachteil gegenüber dem Käufer des Unternehmens. Weiterlesen

Rücktritt vom Maklervertrag – Trotzdem Provision?

Nicht selten werden in der Praxis eines Rechtsanwaltes, der Makler vertritt Fälle an ihn herangetragen, bei denen Kunden des Maklers versuchen, der Provision zu entgehen.

Der Makler hat häufig einen Vertragspartner namhaft gemacht und der Kunde versucht, nachdem der Kontakt hergestellt ist, den Makler zu umgehen. In manchen Fällen wirkt dabei der Vertragspartner sogar mit.

Das Gesetz scheint dem Kunden dafür sogar über Kündigungs- und Rücktrittsrechte Werkzeuge an die Hand zu geben.

Was hat es damit zu tun und ist es für den Kunden wirklich so leicht, die Provisionspflicht auszuhebeln?

Oder anders herum: was kann der Makler tun, um derartigen Versuchen des Kunden, die Provision nicht zu zahlen, zu begegnen?

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10 Gründe, mein Unternehmen zu verkaufen

Laut einer Statistik der Wirtschaftskammer Österreich wurden 2014 6.675 Betriebe übernommen.

Anders herum bedeutet das, dass 6.675 Unternehmer ihre Betriebe übertragen haben. Was treibt einen Unternehmer dazu, sein Unternehmen zu übergeben?

In diesem Beitrag zähle ich die 10 häufigsten Gründe auf, warum Unternehmer ihr Unternehmen übertragen wollen. Finden Sie in dieser Liste das eine oder andere Motiv, das Ihnen auch schon einmal durch den Kopf gegeistert ist?

Ja? Dann ist es Zeit, sich Gedanken zu machen, ob Sie nicht mit dem Übergabeprozess starten sollten. Denn eines muss Ihnen gleich von Beginn an klar sein:

So gut Sie Ihr Unternehmen aufgebaut und bisher geführt haben. Wenn Sie in der Vergangenheit nicht wenigstens ein Unternehmen gekauft haben, haben Sie keine Ahnung, wie der Verkauf eines Unternehmens abläuft. Weiterlesen

Provisionsanspruch des Maklers, wenn die Finanzierung des Haus-kaufs durch die Bank abgelehnt wird

Die Kläger interessierten sich für ein von der beklagten Maklerin inseriertes Haus. Die Kläger wollten ein Kaufanbot unter Vorbehalt der Finanzierung abgeben. Dies lehnte die Maklerin ab. Die Kläger erhielten von einer Bank eine „Finanzierungszusage vorbehaltlich der Entscheidung unserer Gremien“. Mit dieser Zusage wandten sich die Kläger an die Maklerin. Diese übermittelte ihnen daraufhin das Kaufanbot, das die Kläger ausgefüllt und unterfertigt retournierten. Der Verkäufer nahm dieses Angebot an. Kurz vor dem Termin zur Kaufvertragsunterzeichnung teilte die Bank den Klägern die Ablehnung ihres Finanzierungsantrags mit. Die Kläger traten vom Kaufvertrag zurück.

Die Kläger klagten die Maklerin auf Rückzahlung der Provision. Der OGH wies die Klage ab und führte aus:

Der Provisionsanspruch der Beklagten ist mit der Annahme des Kaufanbots entstanden, denn damit war der Kaufvertrag für beide Seiten verbindlich.

Die von den Klägern gewünschte Einschränkung ihres Kaufangebots durch einen entsprechenden Finanzierungsvorbehalt hat die Maklerin ausdrücklich abgelehnt, weshalb die letztlich gescheiterte Finanzierung keinen Grund dafür darstellen kann, der Maklerin den Provisionsanspruch abzuerkennen.

OGH 25.06.2015, 8 Ob 65/15i