Kann ich per WhatsApp kündigen?

Ja …

Um die Antwort vorweg zu nehmen: ja.

… oder nein?

Außer der Kollektivvertrag oder der Arbeitsvertrag verlangen eine schriftliche Kündigung. Dann reicht eine WhatsApp nicht.

94_1.jpg

Die Frage nach der Form, wie Erklärungen im Arbeitsverhältnis abzugeben sind, ist nicht neu.

Mit jeder neuen Technologie wurde die Frage aber neu gestellt und – interessanter Weise – unterschiedlich beantwortet.

Empfangsbedürftige Erklärung

Grundsätzlich ist die Kündigung eine einseitige, vertragsbeendende Erklärung. Sie ist empfangsbedürftig, muss also dem Vertragspartner zugehen. Für den tatsächlichen Zugang der Kündigungserklärung ist der Kündigende im Streitfall beweispflichtig.

Warum kann das interessant werden?

Bei verspäteter Kündigung dauert das Arbeitsverhältnis bis zum nächst möglichen Kündigungstermin an. Der Arbeitnehmer muss also bis dahin länger arbeiten und der Arbeitgeber bis dahin das Entgelt bezahlen.

download1

Grundsatz der Formfreiheit von Erklärungen

Nach dem allgemeinen Grundsatz können alle Willenserklärungen, für die nicht eine bestimmte Form vorgeschrieben ist, formfrei abgegeben werden.

Das gilt auch für Kündigungen.

Kündigungen sind in der Regel formfrei möglich: Schriftlich, mündlich, per Telefon, Fax, e-Mail, SMS, WhatsApp oder andere Messenger-Dienste.

Außer natürlich, eine bestimmte Form ist im Einzelfall vorgeschrieben. Diese Formvorschrift kann in einem Gesetz enthalten sein, im anwendbaren Kollektivvertrag oder individuell im Arbeitsvertrag.

Das Angestelltengesetz enthält keine Formvorschrift für Kündigungen. Jedoch sehen manche Kollektivverträge die Schriftform vor. Dadurch scheiden mündliche oder telefonische Kündigungserklärungen aus.

Was ist aber in diesem Fall mit Fax, e-Mail, SMS oder eben WhatsApp?

Wenn das Gesetz oder auch der Kollektivvertrag Schriftform vorsieht, ist damit im Allgemeinen die Beifügung der eigenhändigen Unterschrift gemeint (§ 886 ABGB).

Zwecke der Schriftform

Schriftform dient nach der Rechtsprechung vor allem dem Schutz des Erklärenden vor übereilten, unüberlegten Erklärungen. Wer eine Erklärung schreibt und dann auch noch eigenhändig unterschreibt, überlegt im Allgemeinen, ob und welche Erklärung er abgeben möchte.

Schriftform dient daneben auch der Beweissicherung. Die unterschriebene Erklärung soll sicher stellen, dass später kein Streit darüber entsteht, wer was erklärt hat.

Schließlich soll die eigenhändige Unterschrift auch vor Fälschungen schützen.

In jedem Fall ist dem Schriftformgebot nur dann genüge getan, wenn der Erklärende die Urkunde eigenhändig unterschreibt.

Übermittlung der Urkunde

In weiterer Folge stellt sich aber die Frage, ob die Urkunde dem Empfänger der Erklärung im Original zugehen muss oder etwa durch technische Hilfsmittel wirksam versendet werden kann.

In diesem Zusammenhang prüft der OGH regelmäßig, welcher konkrete Zweck bei der gesetzlichen Anordnung der Schriftlichkeit im Vordergrund steht.

So hat der OGH beispielsweise bei Bürgschaftserklärungen (für die das Gesetz Schriftform anordnet) ausgesprochen, dass der Zweck der Schriftlichkeit vor allem im Übereilungsschutz liegt: Der Bürge soll nicht voreilig erklären, für eine fremde Schuld zu haften. Daher reicht es, wenn der Bürge die Bürgschaftserklärung, die er eigenhändig unterschrieben hat, per Telefax übermittelt.

download8Anders urteilte der OGH bei einem Kündigungsschreiben, das der Arbeitgeber mit Stempel und Unterschrift versehen, dann fotografiert und dem Arbeitnehmer als Foto über WhatsApp übermittelt hat.

Hier steht nach dem OGH der Übereilungsschutz des kündigenden Arbeitgebers nicht im Vordergrund. Vielmehr soll die Schriftlichkeit sicher stellen, dass der Empfänger ein Dokument über die Kündigung in Händen halten und es einer Überprüfung (z.B. durch die Gewerkschaft oder durch einen Rechtsanwalt) unterziehen kann.

Ein über WhatsApp übermitteltes Foto des unterschriebenen Kündigungsschreibens erlaubt es dem Empfänger (ohne weitere Ausstattung und technisches Wissen) nicht, das auf dem Smartphone erhaltene Foto des Kündigungsschreibens auszudrucken.

Der OGH urteilte in diesem Fall, dass das per WhatsApp übermittelte Foto des unterschriebenen Kündigungsschreibens keine wirksame Kündigung darstellte.

Liegt hier ein Widerspruch zur Telefax-Bürgschaft vor?

Nein.

In beiden Fällen war der Schutz vor Übereilung des Erklärenden kein Thema: sowohl die Bürgschaft wie auch die Kündigung waren eigenhändig unterschrieben.

Der Unterschied lag in der Form der Übermittlung: bei einem Telefax hat der Empfänger eine „Hardcopy“ der Erklärung, bei einer auf dem Smartphone erhaltenen Nachricht (sei es eine WhatsApp-Nachricht oder auch eine SMS) nicht – oder zumindest nicht so unmittelbar wie bei einem Telefax.

Nimmt man den OGH beim Wort, dass es lediglich auf den Erhalt einer „Hardcopy“ ankommt, müsste die Fax-Übermittlung der eigenhädig unterschriebenen Kündigung auch reichen. Das muss dann auch für gescannte und per e-Mail übermittelte Erklärungen gelten, die einfach ausgedruckt und Dritten zur Prüfung weiter geleitet werden können.

Und wie wäre es, wenn der Bürge seine Bürgschaftserklärung fotografiert und das Foto per WhatsApp sendet?

Nach der zuvor dargelegten Ansicht des OGH, wonach es bei der Bürgschaftserklärung hauptsächlich auf den Übereilungsschutz ankommt, müsste wohl die Übermittlung eines Fotos der Bürgschaftserklärung per WhatsApp reichen.

Dieses Ergebnis bezweifle ich aber.

Denn ebenso, wie bei einer Kündigungserklärung tritt neben den Übereilungsschutz auch der Zweck, einen Beweis für die Haftung des Bürgen zu haben. Darüber hinaus spielt wohl gerade bei einer Bürgschaft auch eine Rolle, dass die Echtheit der Bürgschaftserklärung nachgeprüft werden kann.

Im Ergebnis halte ich somit WhatsApp nicht für ein geeignetes Medium, Erklärungen zu transportieren, für die gesetzlich die Schriftform verlangt wird.

Advertisements

Maklerprovision. Wann ist der Makler verdienstlich?

Nach dem Maklergesetz hat ein Makler nur dann Anspruch auf eine Provision, wenn er „verdienstlich“ geworden ist.

Und genau bei diesem Punkt gehen in der Praxis immer wieder die Meinungen zwischen Makler und Auftraggeber auseinander. Wieviel muss der Makler wirklich tun, damit seine Tätigkeit ausreichend verdienstlich ist.

011016_1711_Maklerprovi1.jpg

Mit anderen Worten:

Wann muss der Auftraggeber die Provision bezahlen?

Der Oberste Gerichtshof hat kürzlich wieder einmal im folgenden Fall die Verdienstlichkeit des Maklers bejaht:

Der Auftraggeber des Maklers wollte scheinbar die vom Makler verlangte Provision nicht bezahlen. Der Auftraggeber war der Verkäufer des zu vermittelnden Objekts. Dabei steht fest, dass der Makler unter anderem mit dem späteren Käufer eine Besichtigung durchgeführt hat.

Jetzt würde man ja denken, dass das ja wohl im Interesse des Verkäufers war und hier gar nicht mehr in Frage gestellt werden kann, dass der Makler einen Provisionsanspruch hat.

Was ist also passiert?

Der Makler war zunächst nicht erfolgreich. Warum? Der Verkäufer rückte von seinen überhöhten Preisvorstellungen nicht ab. Der vom Makler vermittelte Käufer wollte zwar kaufen, aber nicht zu diesem Preis.

Was dann kommt, ist ein geradezu stereotypes Muster:

Der Verkäufer versucht jetzt auf eigene Faust, das Objekt zu verkaufen. Offenbar ist inzwischen der Alleinvermittlungsauftrag abgelaufen.

Der Verkäufer schaltet in der Folge ein Privatinserat. Wieder meldet sich der schon vom Makler vermittelte Käufer, der das Objekt ja mit dem Makler schon besichtigt hat und auch kaufen möchte.

Was ist jetzt anders?

Der Verkäufer ist bereit, von seinen Preisvorstellungen abzugehen und man einigt sich auf einen reduzierten Kaufpreis.

Irgendwie bleibt es dem Makler nicht verborgen, dass der Kaufvertrag abgeschlossen wurde und er stellt dem Verkäufer seine Provision in Rechnung. Dieser verweigert die Bezahlung. Wahrscheinlich gibt er dem Makler die Schuld, dass der Kaufpreis reduziert werden musste. Und wenn er jetzt eh schon weniger vom Käufer bekommt, dann soll nicht auch noch der Makler was vom kleineren Kuchen haben.

Der Makler klagt und gewinnt in allen drei Instanzen.

Die Gerichte haben seine Tätigkeit als verdienstlich beurteilt. Das hätte man dem Verkäufer schon vorher sagen können, dann hätte er nur die Provision gezahlt und nicht auch noch die Prozesskosten.

Aber die hat wahrscheinlich eine Rechtsschutzversicherung übernommen …

Wann ist der Makler also verdienstlich?

Im Geschäftszweig der Immobilienmakler ist von Verdienstlichkeit auszugehen, wenn dem Kaufinteressenten das zu verkaufende Objekt gezeigt oder dem Verkäufer der Name des Kaufinteressenten bekanntgegeben wird.

Das nennt man „Namhaftmachung„. Ist tatsächlich eine geringe Hürde, die den Makler von der Provision trennt. Und ist auch relativ leicht beweisbar.

Umso unverständlicher, den Verkäufer hier in den Prozess zu schicken.

War’s das?

Noch nicht ganz. Verdienstlichkeit ist zwar ein wichtiges Kriterium, aber die verdienstliche Tätigkeit muss auch adäquat kausal für das letztlich zustande gekommene Geschäft gewesen sein.

Die berühmte Hintertür der Juristen. Hier der Gerichte, die dann sagen können: Ja gut, der Makler war verdienstlich, aber die Tätigkeit war nicht adäquat kausal.

Kausalität ist nach der klassischen juristischen Definition schon fast alles. Könnte man Adam und Eva heutzutage noch habhaft werden – sie könnten sich vor Klagen gar nicht mehr wehren, denn alle späteren Wirkungen lassen sich nach der Kausalitätstheorie auf eine Ursache zurückführen, sofern man sich diese Ursache nicht wegdenken kann, ohne dass auch die Wirkung ausbleibt (so genannte conditio sine qua non).

Nach der conditio sine qua non kann man also mit Fug und Recht sagen: „Eltern haften für ihre Kinder“.

Daher muss die Kausalität eingeschränkt werden. Das macht die „Adäquanz“. Die besagt, dass eine an sich kausale Ursache nur dann mit der Wirkung zu verknüpfen ist, wenn die Ursache-Wirkung Relation der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht.

Von daher ist es wohl nicht überraschend, dass die Gerichte unserem Makler Recht gaben. Auch wenn er den Vertragsabschluss nicht perfekt gemacht hat, auch wenn der Verkäufer selbst ein Privatinserat geschaltet hat:

Der Käufer kannte das Objekt wegen der Tätigkeiten des Maklers.

Nach der Lebenserfahrung ist es nicht völlig abwegig, dass es bei Reduktion des Kaufpreises doch noch zum Vertragsabschluss kommt.