Maklerprovision. Wann ist der Makler verdienstlich?

Nach dem Maklergesetz hat ein Makler nur dann Anspruch auf eine Provision, wenn er „verdienstlich“ geworden ist.

Und genau bei diesem Punkt gehen in der Praxis immer wieder die Meinungen zwischen Makler und Auftraggeber auseinander. Wieviel muss der Makler wirklich tun, damit seine Tätigkeit ausreichend verdienstlich ist.

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Mit anderen Worten:

Wann muss der Auftraggeber die Provision bezahlen?

Der Oberste Gerichtshof hat kürzlich wieder einmal im folgenden Fall die Verdienstlichkeit des Maklers bejaht:

Der Auftraggeber des Maklers wollte scheinbar die vom Makler verlangte Provision nicht bezahlen. Der Auftraggeber war der Verkäufer des zu vermittelnden Objekts. Dabei steht fest, dass der Makler unter anderem mit dem späteren Käufer eine Besichtigung durchgeführt hat.

Jetzt würde man ja denken, dass das ja wohl im Interesse des Verkäufers war und hier gar nicht mehr in Frage gestellt werden kann, dass der Makler einen Provisionsanspruch hat.

Was ist also passiert?

Der Makler war zunächst nicht erfolgreich. Warum? Der Verkäufer rückte von seinen überhöhten Preisvorstellungen nicht ab. Der vom Makler vermittelte Käufer wollte zwar kaufen, aber nicht zu diesem Preis.

Was dann kommt, ist ein geradezu stereotypes Muster:

Der Verkäufer versucht jetzt auf eigene Faust, das Objekt zu verkaufen. Offenbar ist inzwischen der Alleinvermittlungsauftrag abgelaufen.

Der Verkäufer schaltet in der Folge ein Privatinserat. Wieder meldet sich der schon vom Makler vermittelte Käufer, der das Objekt ja mit dem Makler schon besichtigt hat und auch kaufen möchte.

Was ist jetzt anders?

Der Verkäufer ist bereit, von seinen Preisvorstellungen abzugehen und man einigt sich auf einen reduzierten Kaufpreis.

Irgendwie bleibt es dem Makler nicht verborgen, dass der Kaufvertrag abgeschlossen wurde und er stellt dem Verkäufer seine Provision in Rechnung. Dieser verweigert die Bezahlung. Wahrscheinlich gibt er dem Makler die Schuld, dass der Kaufpreis reduziert werden musste. Und wenn er jetzt eh schon weniger vom Käufer bekommt, dann soll nicht auch noch der Makler was vom kleineren Kuchen haben.

Der Makler klagt und gewinnt in allen drei Instanzen.

Die Gerichte haben seine Tätigkeit als verdienstlich beurteilt. Das hätte man dem Verkäufer schon vorher sagen können, dann hätte er nur die Provision gezahlt und nicht auch noch die Prozesskosten.

Aber die hat wahrscheinlich eine Rechtsschutzversicherung übernommen …

Wann ist der Makler also verdienstlich?

Im Geschäftszweig der Immobilienmakler ist von Verdienstlichkeit auszugehen, wenn dem Kaufinteressenten das zu verkaufende Objekt gezeigt oder dem Verkäufer der Name des Kaufinteressenten bekanntgegeben wird.

Das nennt man „Namhaftmachung„. Ist tatsächlich eine geringe Hürde, die den Makler von der Provision trennt. Und ist auch relativ leicht beweisbar.

Umso unverständlicher, den Verkäufer hier in den Prozess zu schicken.

War’s das?

Noch nicht ganz. Verdienstlichkeit ist zwar ein wichtiges Kriterium, aber die verdienstliche Tätigkeit muss auch adäquat kausal für das letztlich zustande gekommene Geschäft gewesen sein.

Die berühmte Hintertür der Juristen. Hier der Gerichte, die dann sagen können: Ja gut, der Makler war verdienstlich, aber die Tätigkeit war nicht adäquat kausal.

Kausalität ist nach der klassischen juristischen Definition schon fast alles. Könnte man Adam und Eva heutzutage noch habhaft werden – sie könnten sich vor Klagen gar nicht mehr wehren, denn alle späteren Wirkungen lassen sich nach der Kausalitätstheorie auf eine Ursache zurückführen, sofern man sich diese Ursache nicht wegdenken kann, ohne dass auch die Wirkung ausbleibt (so genannte conditio sine qua non).

Nach der conditio sine qua non kann man also mit Fug und Recht sagen: „Eltern haften für ihre Kinder“.

Daher muss die Kausalität eingeschränkt werden. Das macht die „Adäquanz“. Die besagt, dass eine an sich kausale Ursache nur dann mit der Wirkung zu verknüpfen ist, wenn die Ursache-Wirkung Relation der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht.

Von daher ist es wohl nicht überraschend, dass die Gerichte unserem Makler Recht gaben. Auch wenn er den Vertragsabschluss nicht perfekt gemacht hat, auch wenn der Verkäufer selbst ein Privatinserat geschaltet hat:

Der Käufer kannte das Objekt wegen der Tätigkeiten des Maklers.

Nach der Lebenserfahrung ist es nicht völlig abwegig, dass es bei Reduktion des Kaufpreises doch noch zum Vertragsabschluss kommt.

Rücktritt vom Maklervertrag – Trotzdem Provision?

Nicht selten werden in der Praxis eines Rechtsanwaltes, der Makler vertritt Fälle an ihn herangetragen, bei denen Kunden des Maklers versuchen, der Provision zu entgehen.

Der Makler hat häufig einen Vertragspartner namhaft gemacht und der Kunde versucht, nachdem der Kontakt hergestellt ist, den Makler zu umgehen. In manchen Fällen wirkt dabei der Vertragspartner sogar mit.

Das Gesetz scheint dem Kunden dafür sogar über Kündigungs- und Rücktrittsrechte Werkzeuge an die Hand zu geben.

Was hat es damit zu tun und ist es für den Kunden wirklich so leicht, die Provisionspflicht auszuhebeln?

Oder anders herum: was kann der Makler tun, um derartigen Versuchen des Kunden, die Provision nicht zu zahlen, zu begegnen?

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#bankgeheimnis Kontenregister laut Kanzleramt verfassungswidrig

Johannes Huber

BERICHT. Verhältnismäßigkeit und Datenschutz seien nicht gewährleistet, heißt es in einer Stellungnahme.

Zur Betrugsbekämpfung will Finanzminister Hans Jörg Schelling (ÖVP) laut einem entsprechenden Begutachtungsentwurf eine Zugriffsmöglichkeit auf sämtliche Bankkonten; dazu soll ein Kontenregister eingerichtet werden. Widerstand dagegen rührt sich freilich nicht nur in seiner Partei. Auch der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramts meldet nun massive Bedenken an: Seiner Ansicht nach sind die vorliegenden Pläne schlicht verfassungswidrig.

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Rechtsschutzversicherung; Deckungspflicht bei Streitigkeit aus einem geschlossenen Immobilienfonds.

Der Kläger schloss einen Rechtsschutzversicherungsvertrag ab.

Nach Artikel 7 der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen und diesen ähnlichen Termin- oder Spekulationsgeschäften, sowie Auseinandersetzungen darüber mit Kreditgebern, Vermittlern, Beauftragten oder sonstigen Anspruchsgegnern.

Über Beratung durch eine Bank zeichnete der Kläger die Beitrittsunterlagen für eine treuhändig gehaltene Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds. Nach Kenntniserlangung vom Verlust des Großteils seiner Einlage suchte der Kläger beim Rechtsschutzversicherer um Deckung für ein Beratungsgespräch mit einem Rechtsanwalt an.

Der Versicherer lehnte die Deckung unter Verweis auf die Risikoausschlüsse gemäß Art 7.1.13. ARB 2000 (Spekulationsgeschäft) ab.

Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Risikoausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert.

Art 7.1.13. ARB 2000 enthält Risikoausschlüsse, deren Zweck es ist, dass mit den von der Risikogemeinschaft aufgebrachten Beträgen keine Auseinandersetzungen aus aleatorischen Verträgen finanziert werden. Die in Art 7.1.13. ARB 2000 angeführten Verträge bergen besondere Risiken, denen der Versicherungsnehmer sich bewusst ausgesetzt hat; den anderen Mitgliedern der Risikogemeinschaft ist eine Beteiligung hier nicht zumutbar.

Eine Wette ist gemäß § 1270 ABGB Vereinbarung einer Leistung an jenen, dessen „Behauptung“ sich im Meinungswiderstreit als die richtige erweist. Ein Spiel lässt sich allgemein als „eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib“ definieren, die festgesetzten Regeln unterliegt und mit der der Mensch seinen Spieltrieb befriedigt. Spiel und Wette gehören zu den Glücksverträgen im engen Sinn.

Damit ist der Erwerb einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds, bei dem der Veranlagungszweck im Vordergrund steht, nicht vergleichbar. Das Geschäft wird von beiden Parteien sogleich erfüllt. Der durchaus Elemente der Unsicherheit aufweisende Veranlagungserfolg hängt von der Geschäftsentwicklung der Immobilien und deren Bewertung auf dem Markt ab. Daher fehlt es an einer Ähnlichkeit mit den Glücksverträgen im engen Sinn. Der Risikoausschluss des Art 7.1.13. ARB 2000 liegt demnach nicht vor.

OGH 12.03.2015, 7Ob210/14d

Unrichtige Veranlagungsberatung macht auch bei späteren selbständigen Nachkäufen des Kunden schadenersatzpflichtig

shutterstock_131154380Der Kläger ließ sich durch einen Mitarbeiter des beklagten Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Zusammenhang mit dem Wunsch nach einer kurz- bis mittelfristig angelegten, sicheren Veranlagung zum Ansparen für einen geplanten Hausbau beraten. Der Kläger erklärte dem Berater, dass er keinesfalls einen Verlust erleiden wolle. Der Berater empfahl dem Kläger den Erwerb von MEL-Wertpapieren. Er machte den Kläger nicht auf die Möglichkeit eines Kapitalverlusts aufmerksam. Weiters stellte er dem Kläger in Aussicht, dass dieser in Zukunft im Rahmen von Kapitalerhöhungen weiter in diese Papiere investieren könne und empfahl Nachinvestitionen im Rahmen der regelmäßig erfolgenden Kapitalerhöhungen.

Aufgrund dieser Informationen kaufte der Kläger tatsächlich mehrfach im Rahmen von Kapitalerhöhungen weitere MEL-Wertpapiere.

Wie hier nicht erörtert werden muss, handelte es sich offensichtlich um eine Fehlberatung. Die dem Kläger empfohlene Investition entsprach schon von vornherein nicht seinen Wünschen. Daher konnte der Kläger den Kauf schadenersatzrechtlich rückabwickeln.

Im Prozess war jedoch fraglich, ob das beklagte Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch für die späteren Nachkäufe des Klägers haftet, die dieser ohne eine weitere Beratung in Anspruch zu nehmen, direkt vornahm. Das beklagte Wertpapierdienstleistungsunternehmen wandte ein, es habe die späteren Wertpapierankäufe nicht mehr vermittelt.

Der OGH gab jedoch dem Kläger recht und hob hervor, dass das der Berater des Wertpapierdienstleistungsunternehmens dem Kläger ja nicht bloß zu einem einmaligen Investment geraten hatte, sondern darüber hinaus die Empfehlung erteilte, auch anlässlich von Kapitalerhöhungen die günstige Chance zum Erwerb weiterer Wertpapiere zu nutzen. Für den Kläger sei die Empfehlung daher in dem Sinn zu verstehen gewesen, dass Nachkäufe derartiger Wertpapiere im Zuge von Kapitalerhöhungen jedenfalls weiterhin seinen Anlagewünschen entsprechen würden. Damit musste das beklagte Wertpapierdienstleistungsunternehmen aber auch damit rechnen, dass der Kläger selbständig weitere Kaufaufträge über diese Papiere erteilen werde.

OGH, 22.1.2015, 1Ob241/14v

Beratungsfehler: Versicherungsvermittler vermittelt einer 81-Jährigen eine Rentenversicherung

shutterstock_102214663Versicherungsvermittler müssen ihre Kunden, abgestimmt auf die Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags, entsprechend den Angaben, Wünschen und Bedürfnissen des Kunden beraten. Bei Abschluss eines Versicherungsvertrags hat der Versicherungsvermittler vor Abgabe der Vertragserklärung des Kunden, insbesondere anhand der vom Kunden gemachten Angaben, zumindest dessen Wünsche und Bedürfnisse sowie die Gründe für jeden diesem zu einem bestimmten Versicherungsprodukt erteilten Rat genau anzugeben (§ 137g GewO).

Nach dem OGH sind langfristige Versicherungsprodukte mit primär Geldanlagecharakter (z.B. Lebensversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Rentenversicherung) komplexe Produkte mit dem Risiko einer Fehlberatung.

Wird einer 81-Jährigen mit einem Anlagehorizont von 5 bis 7 Jahren eine Rentenversicherung gegen Einmalerlag mit einer Laufzeit von 12 Jahren vermittelt, so liegt darin ein Beratungsfehler. Im vorliegenden Fall hatten daher die Erben als Rechtsnachfolger der Versicherungsnehmer Anspruch auf Schadenersatz gegen den Versicherungsvermittler.

Bei der Ausmittlung des Schadens ist eine Differenzrechnung anzustellen. Anhand einer hypothetischen Alternativveranlagung, die sich an den Wünschen und Bedürfnissen des Kunden orientiert ist zu ermitteln, wie sich das Vermögen hypothetisch entwickelt hätte.

OGH 29.10.2014, 7 Ob 161/14y

Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages auf den Tod eines Anderen – Nur mit schriftlicher Einwilligung der Gefahrsperson

Diese Regelung findet sich in § 159 Abs. 2 VersVG. Danach ist ein Versicherungsvertrag für den Fall des Todes eines anderen, wenn die Versicherungssumme die gewöhnlichen Beerdigungskosten übersteigt, nur gültig, wenn die Gefahrsperson schriftlich eingewilligt hat.

Das gilt nach dem OGH auch, wenn die Gefahrsperson, auf deren Tod der Versicherungsvertrag abgeschlossen werden soll, zwar Versicherungsnehmer ist, derjenige, der den Vertrag mit dem Versicherer abschließt aber aus dem Vertrag bezugsberechtigt sein soll und der Vertragsabschluss mittels Vollmacht erfolgt.

Der konkrete Fall:

Zwei Geschäftspartner, die gemeinsam ein Gastronomieunternehmen betrieben, waren derart ablebensversichert, dass der jeweilige Partner im Todesfall des anderen bezugsberechtigt war. Das macht durchaus Sinn, ist des doch in der Praxis für den überlebenden Geschäftspartner im Todesfall des anderen Partners nicht leicht, das gemeinsame Unternehmen weiter zu betreiben und z.B. Erben des verstorbenen Partners auszuzahlen. Weil der Versicherungsvertrag des einen Partners endete, beauftragte der andere Partner, der wieder bezugsberechtigt sein sollte, einen Mitarbeiter der später beklagten Versicherung mit dem Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages für den Fall des Todes seines Partners. Der neue Versicherungsvertrag wurde aber nicht mehr rechtzeitig abgeschlossen, in der Zwischenzeit verunglückte der Partner des späteren Klägers nämlich tödlich. Der Kläger begehrte Schadenersatz von der Versicherung in Höhe der präsumtiven Versicherungssumme. Der OGH wies die Klage ab.

Die Begründung der OGH:

Der OGH verwies auf § 159 Abs. 2 VersVG. Diese Bestimmung ist hier nicht direkt anwendbar, weil der Kläger nicht Versicherungsnehmer, sondern Bezugsberechtigter hätte werden sollen. Versicherungsnehmer hätte der später verstorbene Geschäftspartner werden sollen.

Der OGH wies darauf hin, dass der Zweck des § 159 Abs. 2 VersVG ist, den Versicherten vor Spekulationen auf seinen Tod zu schützen. Auch wenn eindeutig feststeht, dass die Gefahrenperson dem Abschluss des Vertrags zustimmen wollte, eine schriftliche Zustimmungserklärung jedoch nicht vorliegt, ist der Vertrag unwirksam. Die Gefahrenperson muss in der Lage sein, das Risiko, das sie mit der Einwilligung auf sich nimmt, abzuwägen. Dies setzt die Kenntnis der Art der Versicherung, der Person des Versicherungsnehmers und der Höhe der Versicherungssumme voraus.

Über seinen Wortlaut hinaus ist § 159 Abs 2 VersVG immer dann entsprechend anzuwenden, wenn der Zweck, umfassend jeder Möglichkeit eines Spiels mit dem Leben eines anderen vorzubeugen, dies gebietet. Soll die versicherte Person zugleich Versicherungsnehmer sein, ist diese aber am Vertragsabschluss nicht unmittelbar beteiligt, dann bedarf die ihrem Stellvertreter erteilte Vollmacht der Schriftform. Dies gilt erst recht, wenn der Stellvertreter auch der Bezugsberechtigte sein soll. Die Vollmachtsurkunde muss dabei allen Anforderungen des § 159 Abs 2 VersVG genügen, insbesondere erkennen lassen, dass der Vollmachtgeber die wesentlichen Vertragsumstände akzeptiert hat.

OGH 14.11.2012, 7 Ob 162/12t.

Die Depotbank haftet dem verkaufswilligen Anleger bei bewusst unrichtiger Information, die den Anleger zum Halten einer Anlage bewegt.

Die Bestimmungen des Börsegesetzes wegen marktmanipulativer Handlungen (§ 48a Abs 1 Z 2 BörseG) sind als Schutzgesetze zu qualifizieren. Werden von der Bank Informationen zur Weiterleitung an Kunden im Weg eines vorgesehenen Vertriebswegs bereitgestellt, so haftet die Bank für Schäden aus falschen bzw irreführenden Nachrichten oder aus falschen oder irreführenden Signalen mit Eignung zur Kursbeeinflussung, wenn den für sie handelnden Personen diese Umstände bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen.

OGH 24.01.2013, 8Ob104/12w

Sachverhalt

Die Kläger erwarben in einem Zeitraum von 2 Jahren mehrfach Aktien. Die Kaufanträge wurden mittels Formularen der Beklagten gestellt. Die Kaufaufträge wurden von der Beklagten (Depotbank) ausgeführt. Bei der Beklagten wurde ein Depot- und ein Verrechnungskonto eröffnet; dort wurden auch die Aktien verwahrt.

Die Kläger wurden bei den Aktienkäufen von einem Mitarbeiter der Beklagten beraten. Die Beklagte hatte eine Vertriebs- bzw Kooperationsvereinbarung mit einer Beratergesellschaft und versorgte diese mit Verkaufsmaterial und Informationen.

Im Laufe des Jahres 2007 erfuhr der Erstkläger von Kursverlusten. Daraufhin fragte er im Herbst 2007 mehrfach beim Berater nach, wie er weiter vorgehen solle und ob er noch „bei gutem Wind“ verkaufen solle. Aufgrund der Informationen, die der Berater von der Beklagten hatte, riet dieser von einem Verkauf ab. Aus diesem Grund behielten die Kläger die Aktien. Bis einschließlich der ersten Jahreshälfte 2007 entwickelte sich der Kurs der in Rede stehenden Aktien positiv. Ab der zweiten Jahreshälfte 2007 verfiel der Kurs hingegen.

Die Kläger begehrten den Kurswert der Aktien zum hypothetischen Verkaufszeitpunkt (hätte der Berater nicht vom Verkauf abgeraten), Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien.

Aus der Begründung des Obersten Gerichtshofes

Schutzgesetze sind objektiv abstrakte Gefährdungsverbote, die dazu bestimmt sind, die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern zu schützen. Die Strafsanktionierung bildet dabei ein Indiz für die Qualifikation als Schutzgesetz.

Bei Verletzung eines Schutzgesetzes haftet der Beklagte für alle Nachteile, die bei Einhaltung des Schutzgesetzes nicht eingetreten wären.

Nach § 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG besteht eine Marktmanipulation unter anderem in der Verbreitung von Informationen über die Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege, die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, unter anderem durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten, wenn die Person, die diese Informationen verbreitet hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren. Nach § 48c BörseG stellt jede Form der Marktmanipulation grundsätzlich einen Verwaltungsstraftatbestand dar.

§ 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG erfasst auch die Informationsverbreitung „auf anderem Wege“. Zu einer solchen Informationsverbreitung auf anderem Weg gehört das Bereitstellen von Informationen jedenfalls für Personen, von denen der Urheber weiß, dass seine Informationen über einen vorgesehenen Vertriebsweg an die Kunden weitergeleitet werden.

Anmerkung:

§ 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG ist nach dem OGH als Schutzgesetz zu qualifizieren. Die Marktmanipulation durch bewusste Verbreitung falscher Informationen kann auch über andere Personen („vorgesehene Vertriebswege“) erfolgen, wenn der Urheber der falschen Information weiß, dass diese die falsche Information an Kunden weiter leiten werden.

Im vorliegenden Fall stand nicht abschließend fest, ob die Informationen überhaupt falsch waren und ob die beklagte Depotbank die Informationen bewusst an den Berater weitergeben hat.

Haftung der Bank für falsche Beratung eines selbständigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens

Mangels eigener Beratungspflicht haftet eine Bank, die Effektengeschäfte ausführt, im Allgemeinen nicht für die mangelhafte Beratung ihrer Kunden durch ein von diesen beigezogenes („kundennäheres“) Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Bank konkrete Anhaltspunkte dafür hatte oder sogar positiv wusste, dass das kundennähere Unternehmen seine Pflichten nicht erfüllte, oder wenn die Bank dieses Unternehmen ständig mit dem Vertrieb von Anlageprodukten betraut und so in die Verfolgung ihrer eigenen Interessen eingebunden hatte.

 

(OGH 17.12.2012, 4 Ob 129/12t)

 

Die Kläger erwarben nach Beratung und über Vermittlung durch einen Mitarbeiter eines (von den Klägern selbst ausgewählten und beauftragten) Wertpapierdienstleistungsunternehmens Währungszertifikate „Dragon FX Garant“. Die Rückzahlung des Kapitals wurde von der Emittentin (Lehman Brothers Treasury Co. BV.) garantiert. Infolge Insolvenz der Emittentin erlitten die Kläger einen Totalausfall. Den Schaden wollten sie aber jetzt nicht vom Berater/Vermittler (Wertpapierdienstleistungsunternehmen), sondern von der depotführenden Bank ersetzt erhalten.

 

Der OGH hatte daher die Frage zu klären, ob die (behauptete! Zur Prüfung dieser Behauptung wurde die Rechtssache an das Erstgericht zurückverwiesen) falsche Beratung durch den Mitarbeiter des Wertpapierdienstleistungsunternehmens der Bank, mit der die Kläger „nur“ einen Depotvertrag abgeschlossen hatten, überhaupt zuzurechnen ist. Die Unterinstanzen verneinten dies. Nach der bisherigen Rechtsprechung des OGH wäre zu erwarten gewesen, dass auch der OGH die Klage abweisen wird.

 

Nach § 1313a ABGB haftet der Geschäftsherr für das Verschulden jener Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten bedient (Erfüllungsgehilfe). Ein Erfüllungsgehilfe ist, wer – gegebenenfalls auch als selbständiger Unternehmer – mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeiten als seine Hilfsperson tätig wird.

 

Zunächst einmal setzt also die Haftung für einen Erfüllungsgehilfen voraus, dass die Bank selbst eine bestimmte vertragliche Pflicht trifft, zu deren Erfüllung sie das Wertpapierdienstleistungsunternehmen herangezogen hat.

 

Eine Bank, die von einem selbständigen Wertpapierdienstleister im Namen eines Kunden den Auftrag zur Durchführung eines Effektengeschäfts erhält, ist im Allgemeinen nicht selbst zur Beratung der Kunden verpflichtet. Grundsätzlich ist nur das kundennähere Unternehmen (hier das Wertpapierdienstleistungsunternehmen) verpflichtet, eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen.

 

Betraut die Bank aber das Wertpapierdienstleistungsunternehmen als „Vertriebspartner“ ständig mit der Vermittlung von bestimmten Anlageprodukten, so entsteht dadurch ein wirtschaftliches Naheverhältnis, das es rechtfertigt, ein Verschulden des Beraters nach § 1313a ABGB der Bank zuzurechnen.

 

Denn diese ständige Betrauung begründet zusammen mit der regelmäßig produkt- und umsatzabhängigen Provision die Gefahr, dass der Vermittler nicht mehr ausschließlich oder doch überwiegend im Interesse des Kunden tätig wird, sondern auch andere Erwägungen – insbesondere die Maximierung des eigenen Gewinns – in seine Tätigkeit einfließen lässt. Dies erfolgt im Interesse der Bank, die den Vertrieb ihrer Produkte vertraglich auslagert und so die Vorteile der Arbeitsteilung für sich in Anspruch nimmt. Die Bank bindet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen somit in ihre eigene Interessenverfolgung ein.

Aufrechnung gegen Provisionsforderungen im Konkurs des Versicherungsmaklers

Ein Versicherungsmakler hat Versicherungsverträge vermittelt. Später wird über sein Vermögen der Konkurs eröffnet. Die von ihm vermittelten Versicherungsverträge sind vor Konkurseröffnung abgeschlossen worden. Die Versicherung hatte Gegenforderungen gegen den Versicherungsmakler und erklärte die Aufrechnung.

Grundsätzlich können Forderungen auch im Konkurs aufgerechnet werden, wenn sie zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits aufrechenbar waren. Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Forderung des Gläubigers oder des Schuldners zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch bedingt oder befristet war. Die Aufrechnung ist nach § 20 Abs 1 IO ausgeschlossen, wenn ein Konkursgläubiger erst nach der Konkurseröffnung Schuldner der Konkursmasse geworden ist.

Wurde also die Verpflichtung, wenn auch nur bedingt, vor Konkurseröffnung begründet, so kann aufgerechnet werden. Fraglich war daher, ob die Provisionsforderungen des Versicherungsmaklers zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits (wenigstens bedingt) entstanden war.

Der klagende Masseverwalter war der Ansicht, die Provisionsforderungen seien gem. § 30 Abs. 2 MaklerG erst nach Konkurseröffnung entstanden, weil die Kunden die Prämie vor Konkurseröffnung noch nicht bezahlt haben.

Nach § 30 Abs 2 MaklerG entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts, wenn und soweit der Versicherungskunde die geschuldete Prämie bezahlt hat oder zahlen hätte müsse, hätte der Versicherer seine Verpflichtung erfüllt.

Der OGH erachtete den Anspruch des Versicherungsmaklers als eine Forderung, die bereits mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts iSd §§ 19, 20 IO entsteht, aber mit der Zahlung der Prämie „bedingt“ ist. Somit war die von der Versicherung erklärte Aufrechnung wirksam. Die Klage des Masseverwalters wurde abgewiesen.

Wäre die Aufrechnung nicht wirksam gewesen, hätte die Versicherung die Provisionsforderungen zur Gänze zahlen müssen, die Gegenforderung gegen den Versicherungsmakler aber im Konkurs nur als Konkursforderung anmelden können (und sie hätte dann nur die Konkursquote erhalten).